区块链法律丨虚拟货币交易（场内、场外）——监管、从业者风险与法律问题

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编者按：
不可否认，区块链已经成为继大数据、人工智能后的一项热门话题，尤其在中国，投资圈、创业圈、金融科技圈等不同行业领域都出现了较大范围的讨论，围绕去中心化、分布式计算、数字货币等方面的技术和知识受到了引人瞩目的关注。
相比而言，法律界对于这样一项被称为全新的商业技术及模式尚未开展大范围讨论，更未形成共识，我们试着从法律角度做些研究，以期抛砖引玉。
特别提示，对我们而言，很多内容是全新事物，相关研究及文章不作为法律建议，更不作为专业律师意见。
获得虚拟货币的方式，除了挖矿造币本身外，主要通过交易获得。
法币交易与币币交易

1. 法币交易与币币交易法币交易是指，用美元或人民币等法定货币购买比特币、以太币等虚拟货币的交易方式。币币交易是指虚拟货币之间（如用比特币购买以太币或反之）的交易。
场内交易与场外交易

2. 场内交易与场外交易法币交易和币币交易可通过场外或场内的交易方式进行。场内交易和场外交易的概念主要来自证券市场。场内交易，顾名思义即指通过交易所集中进行的交易，场外交易是指通过交易所以外的方式所进行的交易。（1）场内交易：2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“9.4公告”）中要求：“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”虚拟货币在中国境内的场内交易由此宣告结束。在9.4公告前，中国虚拟货币三大交易平台（火币网、比特币中国、OKcoin币行）上的法币、币币交易即属于场内交易。用户可以在交易所上充值法币、虚拟货币，交易所是买卖双方的交易对象，交易所撮合交易双方，承担信用风险。在交易所完成交易，区块链上不会记录任何交易，交易所不需要在区块链上把比特币从一个地址转到另一个地址，只是修改了交易对象和交易所的合约。[1]
场外交易（OTC，over-the-counter）

（2）场外交易（OTC，over-the-counter）：除前述原因外，场内交易也易产生兑付风险、黑客入侵风险、非法吸存风险等，事实上上述风险事件在国内外交易所都实际发生过，虚拟货币场外交易开始迅速发展。① 线上P2P：一些交易平台开发了点对点形式的场外交易系统，如OKex、OTCbtc等。用户可以自己决定买入或者卖出价格发布交易单，用户之间自由选择成交，平台不经手资金；（例如，平台上发布卖家固定数量和价格的比特币交易单，买家若选择购买，则需退出平台应用app，在个人支付宝、微信或网上银行操作将资金直接支付至卖家支付宝、微信等收款账户。卖家确认收款后在平台上选择收款放币。）② 线上B2C：用户可直接向平台购买或卖出比特币，其价格由平台指定。平台在收取用户的付款后，将直接释放比特币给买家用户，或在收到比特币后，将资金释放给卖家用户。B端的资金或比特币为平台自有或来自于合作商户；③ 线下交易：除交易平台外，也有类似于中间商的人，买卖的需求汇集到中间人，中间人收取一定费用，多发生在微信群、QQ群等群组中。此外，人们也可以通过****的方式兑换虚拟货币，一些网站会提供****信息发布的服务。目前在Okex、OTCBTC和huobipro等平台上，场外交易主要应用于法币交易，币币交易仍为场内交易模式，且场内交易中已出现利用杠杆交易的方式。
虚拟货币交易监管及相关从业者的法律风险

监管及相关从业者的法律风险
尽管虚拟货币交易具有区块链技术的点对点性质，但除了****和交易双方已知对方钱包地址等不经过任何集中平台进行的场外交易外，场内交易和交易平台上点对点场外交易一般来看都需要向平台披露个人的身份和交易信息。
对于无集中平台的点对点交易，监管部门在技术上不容易查证，对背后可能存在的洗钱、贩毒、贿赂等违法犯罪行为难于监管。
对于场内交易以及交易平台上的点对点交易，由于客观上需要向平台披露个人身份及交易信息，监管部门可以通过交易平台对相关交易实施监管。
对于专门用以从事虚拟货币交易的微信群、QQ群等群组，监管部门可以通过相关互联网企业对此类交易实施监管。
需要注意的是，中国境内平台（或对中国境内居民开放注册使用境外平台）开展的所谓币币交易和点对点场外交易，可能会被认为在实质上属于虚拟货币交易场所，进而适用9.4公告，平台经营者和用户应充分关注包括但不限于以下法律风险：
如出现利用虚拟货币交易扰乱正常的法币兑汇市场秩序、情节严重的行为，可能存在被认定为非法经营的风险；
如出现利用交易形成法币资金池归集、给予固定回报的行为，可能存在被认定为非法吸收公众存款的风险；
如交易中出现诈骗虚拟货币、法币或其他财物的，或出现利用信息或价格优势操纵虚拟货币交易市场以收割韭菜的，可能存在被认定为诈骗的风险。
此外，在微信群、QQ群等有中间人的交易中，由于中间人实质上扮演了交易平台的角色，存在一定可能性被认定违反9.4公告、从事为虚拟货币交易提供中介服务的行为。不排除此类群组的群主或者实际负责人被认定为非法经营。
虚拟货币所具有的去监管化特性使得背后的相关法律问题更为复杂

民事和刑事案件的管辖权及法律适用
虚拟货币所具有的去监管化特性使得背后的相关法律问题更为复杂。
1. 管辖权归属
9.4公告明确禁止国内开展代币发行融资活动。在此情形下，国内主要虚拟货币交易平台及上币企业纷纷迁至海外寻求宽松监管环境。
当上述企业成为外国公司，中国法院是否就国内投资者与其纠纷或者其违法行为具有管辖权，是首先需要考量的法律问题。
（1）民事管辖权
根据《民事诉讼法》第二百六十五条，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
如果虚拟货币交易中发生合同纠纷，由于国内投资者登陆境外虚拟货币交易平台从事虚拟货币的交易行为，其交易行为系交易合同履行的一部分，根据前述规定，就此发生的相关民事纠纷，投资者支付行为所在地法院应具有管辖权。
如果虚拟货币交易中发生侵权行为，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条，侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地；根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干规定》第二条，“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
假设投资者因相关境外虚拟货币交易平台未履行必要审查义务与监管义务造成投资者损失。由于投资者住所地被规定属于侵权结果发生地，故投资者可以尝试以此为由向其住所地法院起诉。（2）刑事管辖权
《刑法》第六条，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。
《刑法》第七条，“中华人民共和国在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条第二款，“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”
依据上述规定，出现违法犯罪情形的，若相关虚拟货币交易平台及上币企业的建立者、管理者具有中国国籍，或者其身处境内，或在境内决策指挥于境外实施相关违法犯罪行为，或其在境内触犯法律的被害主体主要分布在国内，中国司法机关对其享有管辖权。
2. 法律适用
鉴于目前大部分虚拟货币交易平台及上币企业注册地均为外国，即使中国法院享有相关纠纷的管辖权，法律适用也存在不确定性。
针对虚拟货币交易主体及为其提供中介服务主体之间合同纠纷或侵权纠纷，《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”；
《涉外民事法律关系适用法》第四十四条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
目前世界最大的虚拟货币交易平台之一的Huobi Global Limited（塞舌尔共和国公司），在其网站公示的《用户协议》第十九条规定：
“本协议全部内容均为根据塞舌尔共和国法律订立的合同，其成立、解释、内容及执行均适用塞舌尔共和国相关法律规定；任何因或与本协议约定的服务有关而产生的索赔或诉讼，都应依照塞舌尔共和国的法律进行管辖并加以解释和执行。为避免疑义，这一条款明确适用于任何针对我们的侵权索赔。任何针对我们或者是和我们有关的索赔或诉讼的管辖法院或诉讼地均在塞舌尔共和国······不方便法院的原则不适用于根据本服务条款的选择的法院。”
另一知名虚拟货币交易平台OKex Technology Company Limited（伯利兹公司）在其网站上公示《服务条款》的第13条规定：
“这些条款和您对服务的使用将受到香港法例的约束和解释，而不诉诸于其冲突法规定。您同意，您根据本条款产生的任何诉讼或争议将提交至香港法院专属管辖。”
当我国投资者注册相关交易平台用户时，一般即被默认遵守相关服务协议或服务条款。根据《涉外法律关系适用法》第四十一条及第四十四条，相关纠纷存在较大可能性适用协议所约定的国家法律。
对于我国有刑事管辖权的案件，则通常适用中国刑法及有关法律规定。
[1] 阿尔文德·纳拉亚南、约什·贝努、爱德华·菲尔顿、安德鲁·米勒、史蒂文·戈德费德著：《区块链-技术驱动金融》，中信出版社，2016年8月版，第117页。[2] 国家互金专委会发布比特币场外交易监测报告：http://www.asiafinance.cn/jmnc/111065.jhtml ， 最后访问时间2018年3月14日。[3]阿尔文德·纳拉亚南、约什·贝努、爱德华·菲尔顿、安德鲁·米勒、史蒂文·戈德费德著：《区块链-技术驱动金融》，中信出版社，2016年8月版，第128页。注：感谢实习生邓哲对本文的贡献。